PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE

Desde los albores de la informática se ha planteado a los operadores del derecho el dilema de otorgar una protección jurídica adecuada a este nuevo avance de la ciencia. En un primer momento, los regímenes legales centraron su mayor interés en lo que se dio en denominar hardware, esto es en el componente material de la computación, el ordenador. En esta época, el software era considerado sólo como un componente más de la máquina, como un programa que -inserto como una parte más del ordenador- controlaba la máquina y le indicaba las tareas que debía realizar. Es decir, mientras la industria del hardware estuvo ligada con la del software, no se previó la necesidad de proveer a éste último de una protección jurídica especial. El ordenador era el bien jurídico que merecía una tutela legal y su programa estaba protegido por el régimen legal de aquél.

El software fue reacio a dejarse encuadrar en las clásicas categorías jurídicas existentes. Por ello, la búsqueda de un régimen de derecho idóneo no ha sido fácil y aún hoy en día las opiniones doctrinarias y jurisprudenciales no son unánimes al respecto. Así, algunos han sostenido que el programa debe ser regulado a través del derecho de patentes; otros, aseveran que el régimen idóneo para tutelar a los programas de computación es el propio del Derecho de autor. Finalmente, un sector -hoy minoritario- considera que es menester crear un nuevo ordenamiento jurídico, que atienda y prevea las particularidades que caracterizan al software. Distintos medios de protección del Software en General. Tal como se señalara precedentemente, la singularidad del bien jurídico a proteger provocó que la doctrina y el derecho comparado señalaran una multiplicidad de posibles medios de tutela. Desde un inicio el patentamiento no ha sido visto con buenos ojos para proteger inventos relacionados con el software y ello así por cuanto los programas de computación no observan -al menos en principio las condiciones que el derecho de patentes exige como recaudos insoslayables para la protección de un bien. Nos referimos a las tres clásicas condiciones exigidas para el otorgamiento de una patente de invención, a saber:

 a) Novedad;

b) Nivel inventivo y

c) Aplicabilidad industrial.             

Un programa de computación no cumple de un modo cabal con los requisitos mencionados. La novedad en materia de patentes significa una solución a un problema específico que no haya sido anteriormente conocida, e -indudablemente- no puede garantizarse que el método o esquema mental que caracteriza al software no haya sido antes imaginado por otro sujeto. Por otro lado, el nivel inventivo impone que la solución otorgada a un problema específico no implique sólo la unión de ideas o métodos ya contenidas en el estado de la técnica, y el software se caracteriza por ser justamente eso, la combinación de operaciones mentales ya conocidas y manejadas en el mundo de la técnica. Finalmente, en la mayoría de los casos, los programas de computación no cumplen con la condición de aplicabilidad industrial ya que -generalmente- no aportan una solución a un problema de naturaleza técnica. Resta indicar que ningún ordenamiento jurídico puede - válida y legítimamente- proteger y otorgar un título de propiedad con relación a ideas o conceptos abstractos, porque, tanto las ideas como los conceptos in abstracto, son patrimonio común de la humanidad y resulta inimaginable la propiedad o exclusividad sobre los mismos que restringiese de cualquier modo su utilización. Por esto la patente de invención tiende a tutelar productos y procesos, más nunca teorías. Desde esta perspectiva también se presenta una importante objeción en orden a tutelar al software por el régimen de patentes. Es que el programa de computación se elabora basándose en un algoritmo, el cual en esencia es una mera elaboración intelectual matemática y que -por tanto- pertenece al ámbito de las ideas de la humanidad.

No obstante lo expuesto, corresponde señalar que actualmente asistimos a una tendencia mundial que propugna la posibilidad de admitir -al menos en algunos casos la patentabilidad del software. Quizás por la presión ejercida por las grandes multinacionales dedicadas a la programación y comercialización de software se ha entendido que ésta es la modalidad idónea para la protección jurídica a los programas de computación ya que confiere un monopolio de explotación y habilita al invento a oponerse a que otros sujetos no autorizados exploten su invención. En este orden de ideas, tanto la doctrina como la jurisprudencia han ido progresivamente perfilando argumentos para utilizar el régimen de patentes en la protección de programas de computación. De este modo, las rígidas políticas instrumentadas tanto por la European Patent comenzaron a distenderse, dando lugar a un criterio más flexible y autorizando -en ciertos casos- a patentar determinados software. Sin embargo, no resulta ocioso señalar que, en todos los casos en que se ha recurrido al régimen de patentes se ha coincidido con que lo protegible por el título de patente es el conjunto inventivo 5 que incluye al software como uno de sus elementos y no al programa de manera aislada. En otras palabras, lo protegido en estos supuestos excepcionales ha sido el invento que presupone la existencia de un software y no el programa de computación en sí mismo. Los Derechos de autor han sido ampliamente aceptados el derecho comparado y prácticamente no encuentra resistencias en el panorama mundial. Ha sido también la vía de tutela jurídica adoptada por los países signatarios del Acuerdo Sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADIPC), conocidos como ATRIPS, celebrados en el marco de la Ronda Uruguay del GATT. La preferencia por este sistema de protección se justifica en diversas razones. Por un lado, se evita la dispersión legal por la creación de nuevos instrumentos jurídicos, eludiéndose la inseguridad jurídica que provoca la introducción de nuevas normas hasta tanto se defina el sentido y alcance de las mismas. Igualmente, se garantiza la aplicación de un ordenamiento legal conocido. La protección de los programas de computación por el secreto industrial actúa en un terreno diverso al ámbito propio del Derecho de Patentes y del Derecho de  Autor. Por el secreto industrial se protege la confiabilidad de los datos del funcionamiento del programa; por el Derecho de Patentes -en cambio- el software se hace público, pero se prohíbe su reproducción. Aun cuando en el Derecho de Autor se presenta otros matices, ya que se protegen incluso las obras inéditas, lo cierto es que este ordenamiento no tiene por objeto la tutela del secreto sino la protección de la titularidad de la obra. En definitiva, el secreto industrial protege la Aconfidencialidad y reprocha jurídicamente todo ataque que se pueda realizar contra la buena fe. En el Derecho de Patentes así como en el Derecho de Autor, lo protegido es la propiedad del titular de la obra, impidiendo su reproducción no autorizada por un tercero. Con esta vía de protección se procura tutelar las representaciones visuales de algunos programas de computación. Aun cuando podría objetarse que las figuras o representaciones se fijan en la pantalla temporariamente y se modifican en el curso de la ejecución del programa, lo cierto es que se admite válidamente tutelar por este régimen algunas imágenes características o algunos gráficos de control de stocks o de contabilidad. El depósito se hace mediante fotografías de esos diseños visuales. El nombre de los programas puede ser protegido mediante este sistema, asegurando la exclusividad y propiedad de la marca o de la denominación del software. Algunas posiciones aisladas han sostenido que los programas de computación deben ser protegidos mediante un sistema jurídico sui generis en razón de la complejidad de los 8 programas. Esta corriente, propugna la elaboración de un régimen legal especial y original que, tomando los elementos más significativos del Derecho de Autor, del Derecho de Patentes y de los demás instrumentos jurídicos de tutela existentes, atienda a las singularidades del software y constituya una estructura normativa particular y distinta. La tesis bajo la lupa, mantenida a nivel doctrinario, aunque cuestiona la protección dada por el Derecho de Autor y de Patentes, se ve obligada a reconocer que la adopción de un derecho especial no podría -a nivel internacional Articularse sobre un tratado vigente, lo que en definitiva la torna poco aconsejable. Protección Jurídica del software en la Argentina. En la Argentina el software encuentra protección específica y propia en el Derecho de autor. Cuadra aclarar que la adopción de éste régimen legal, no importa decir que no existan otras medidas de tutela jurídica a las que se pueda acudir en nuestro ordenamiento. Desde esta perspectiva, y siempre a través del Derecho de Autor, pueden distinguirse tres grandes etapas en la protección de los programas de computación, una primera que podríamos denominar como Protección genérica, una segunda -ya más específica- en la cual se incluye expresamente al software, como bien jurídico protegido, en el texto legal de Propiedad Intelectual, aunque de un modo deficiente y, finalmente, -la etapa a la que hoy asistimos- donde la regulación legal ha sido completada y perfeccionada.